Por Elke von Loebenstein, Subdirectora Diario Constitucional. Publicado originalmente en Diario Constitucional.
En octubre de 2019, el estallido social en Chile marcó un punto de inflexión en la relación entre la ciudadanía y el Estado. Las masivas protestas por la desigualdad y los abusos estructurales fueron respondidas con una represión que dejó miles de víctimas, muchas de ellas con daños oculares, detenciones arbitrarias y violencia policial documentada por organismos nacionales e internacionales. Sin embargo, a casi seis años de esos hechos, la mayoría de las causas judiciales por violaciones a los derechos humanos han quedado archivadas o cerradas sin responsables identificados.
En este escenario, Luis Acevedo Espínola, abogado de la Comisión Chilena de Derechos Humanos (CCHDH), asesor legislativo y académico en la USACH y la UAHC, ha sido una de las voces más activas en la representación de víctimas y en la denuncia de las deficiencias del sistema judicial chileno. Desde su rol en el equipo de querellas de la CCHDH, Acevedo ha litigado múltiples causas y alerta sobre los obstáculos legales, probatorios e institucionales que impiden alcanzar justicia, así como sobre el riesgo real de que, si el Estado chileno no actúa, intervenga la Corte Penal Internacional.
En esta entrevista, analiza en profundidad las barreras estructurales del sistema penal, la inconstitucionalidad de la Ley Naín Retamal, la figura limitada del querellante adhesivo y las medidas urgentes que deberían tomarse para garantizar verdad, justicia y reparación para las víctimas del estallido social.
Contexto general y rol de la CCHDH
1.- ¿Cuál ha sido el rol específico de la CCHDH, y en particular del Equipo de Querellas, respecto a las causas iniciadas durante el estallido social?
Como Comisión Chilena de Derechos Humanos (CCHDH) hemos tenido un rol relevante dentro de las causas iniciadas durante el estallido social, que además del rol general de la Comisión de promoción y defensa general de los derechos humanos, se ha concentrado particularmente en dar la debida atención a las víctimas y darles asesoría y representación jurídica de calidad.
En ese contexto, en el equipo de querellas, conformado por varios voluntarios y voluntarias, hemos asumido esa representación y hemos interpuesto las querellas respectivas, buscando además incidir en las investigaciones con el control cruzado que establece el sistema, y buscando que tengan el resultado deseado, que es la sanción penal contra los responsables, sean los directos o los superiores.
2.- ¿Qué balance puede hacer del estado actual de esas causas? ¿Cuántas han avanzado realmente hacia una resolución judicial?
Como balance general se puede sostener que no ha sido el esperado por la Comisión ni el exigido por el Derecho Internacional. La gran mayoría de las causas o no están formalizadas o han cerrado con decisiones de no perseverar por parte de la fiscalía, vale decir, se han cerrado las causas sin tener responsables y agotándose todas las líneas investigativas posibles. Esto es contrario a las exigencias internacionales que exigen, además de la prevención de violaciones a los derechos humanos, su debida y oportuna investigación, así como sanción efectiva y proporcional. En ese sentido, las obligaciones internacionales del Estado en esta materia son mayores que en otros delitos, pero contrario a ese estándar, no ha sido posible cumplirlo principalmente por la dificultad probatoria de acreditar delitos cuyos responsables son precisamente parte de las instituciones policiales que investigan. En ese contexto, el Estado de Chile ha estado al debe, pues teniendo una obligación mayor, ha sucumbido frente a las obstrucciones o dificultades probatorias propias de este tipo de delitos.
En otros casos, en donde sí hay imputado conocido, se está buscando aplicar la Ley Nain Retamal, que también es contraria a los estándares internacionales, pues mientras la exigencia de la legítima defensa en casos de violaciones a los derechos humanos es superior al común de los casos, la Ley Nain Retamal lo que provoca es una disminución de esos estándares bajo incluso al común de los casos e invierte la carga probatoria. Es decir, la legitima defensa común está en el Código Penal para la generalidad de los casos debiendo acreditarla la defensa, debiendo ser más exigente en caso de violaciones a los derechos humanos, pero lo que hace la Ley Nain Retamal es rebajar incluso el estándar común e invierte la carga probatoria, lo cual, estimamos, es inconstitucional.
Como tercer punto dentro del balance, estamos expectantes de lo que ocurra con las causas de responsabilidad del superior por crímenes de lesa humanidad, pues si bien no se han identificado los responsables directos, los superiores si están claros, y cumpliéndose los requisitos para que respondan penalmente, esto es, la relación de mando y obediencia efectiva, saber o no poder menos que saber de los hechos, y la omisión en adoptar las medidas razonables o necesarias para prevenir o perseguir los hechos, debiesen tener resultados condenatorios. En caso contrario, se abre la alternativa de la Corte Penal Internacional, pues el Estado de Chile no estaría dispuesto, sea porque no quiere o porque no puede, a sancionar estos crímenes de lesa humanidad.
3.- ¿Qué obstáculos concretos han enfrentado ustedes como querellantes en estos procesos?
El principal obstáculo ha sido la imposibilidad de identificar a los funcionarios responsables de las lesiones que se imputan, porque si bien el delito es relativamente más simple de acreditar, teniendo el resultado de lesiones con la constatación de la misma, determinar el funcionario directamente responsable ha sido más difícil, pues requerimos tener el proyectil balístico, el listado de funcionarios que participaron en los hechos y que percutaron, la identificación del armamento de cada uno, y la pericia que vincule el proyectil con alguna de las armas. Solo en ese caso, en general, ha sido posible individualizar al sujeto responsable, siendo los demás delitos con imputado desconocido. La principal dificultad entonces ha sido práctica, no para acreditar el delito, que es claro, sino para identificar el funcionario responsable. En ese sentido, lo que indicaba previamente, en estos casos la exigencia es mayor, pero tiene como dificultad especial estar investigando a quienes ejecutan la investigación en la práctica, como son Carabineros. Obviamente hay una mayor dificultad probatoria en investigar a Carabineros mediante los mismos Carabineros o la PDI, en su caso, que a un simple ciudadano.
En los otros casos, en donde hay imputado conocido, el obstáculo es más bien jurídico, por ejemplo, con este caso del cual hablaba acerca de la aplicación de la Ley Nain Retamal, que como sostenemos, tiene efectos inconstitucionales, de modo que una alternativa que se ha evaluado es acudir al Tribunal Constitucional por ello, pues rebaja el estándar de la legitima defensa que debiera ser superior en violaciones a los derechos humanos, como es por ejemplo bajo el Derecho Penal Internacional establecido en el Estatuto de Roma, que no establece una presunción en favor del agente estatal, debiendo aquel acreditarlo, tanto la agresión ilegítima como la razonabilidad y proporcionalidad en la defensa. La otra dificultad sería también jurídica en torno a la responsabilidad del superior, pero sobre eso tenemos la convicción de que se cumplen todos los requisitos, de modo que debieran responder.
Figura del querellante adhesivo y limitaciones del sistema actual
4.- ¿Cuál es el principal problema práctico que han observado respecto a la figura del querellante adhesivo en Chile?
Sobre esto hay un punto bien relevante. En los modelos procesales a nivel mundial se observan diferentes diseños normativos: unos sin querellante, otros con querellante adhesivo, otros con querellante autónomo, y otros con querellante exclusivo. En el caso chileno la figura general es de querellante adhesivo, salvo en los delitos de acción penal privada en donde es querellante exclusivo. Esto es relevante particularmente en los casos de violaciones a los derechos humanos, donde estimamos la figura del querellante debiese estar reforzada, prefiriendo acá la figura del querellante autónomo, pues la fiscalía no ha sido capaz de concluir satisfactoriamente las causas, vulnerando con ello las obligaciones internacionales y la tutela judicial efectiva de las víctimas. En simple, mientras la regla general debiese ser la del querellante adhesivo, la excepción debiese ser en casos de violaciones a los derechos humanos, como querellante autónomo o paralelo al fiscal, y la otra excepción sería querellante exclusivo como son en los delitos de acción penal privada. Ahora bien, eso sería decisión del legislador, aunque con la debida consideración de las obligaciones y los estándares internacionales al respecto.
5.- ¿Cómo afecta el control exclusivo de la formalización por parte del Ministerio Público a las víctimas o querellantes en causas de violaciones a los derechos humanos?
En ese caso queda de manifiesto el problema de querellante adhesivo, pues como la formalización es un acto que depende exclusivamente del fiscal de la causa, como decisión autónoma, hay casos en donde ya corresponde formalizar, pero por otras razones fiscalía decide no hacerlo. Vuelvo al ejemplo anterior, en un caso se está buscando aplicar la Ley Naín Retamal, de modo que ya no solo no se formalizará, sino que es posible que el Ministerio Público pida su sobreseimiento definitivo, en circunstancias que el camino debiese ser el inverso, vale decir, formalizar, acusar, y quien debe acreditar la legitima defensa es la defensa del imputado, sin que corresponda presumir tal justificante, como lo establece la Ley Naín Retamal.
6.- ¿Podría explicar por qué consideran que esta limitación vulnera el acceso a la justicia o el derecho al debido proceso?
El derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso incluyen el derecho a la acción, que es el derecho a poner en marcha el aparato judicial, a efectos de conseguir una tutela judicial efectiva. Ese es un derecho que tienen las víctimas de delitos y con mayor razón las víctimas de violaciones a los derechos humanos. A diferencia de otros momentos, como por ejemplo la acusación, donde el legislador estableció la posibilidad de que el querellante fuerce la acusación y continúe él solo sin el fiscal, no existe esa figura en el caso de la formalización, de modo que si el fiscal decide no formalizar, no hay alternativa de acción posible para el querellante, no es posible forzar la formalización ni el momento en que se dé, salvo por el artículo 186 del Código Procesal Penal, pero eso es en interés de la defensa, no de la parte querellante. De este modo, así como existe la figura del forzamiento de la acusación, debiese existir también la figura del forzamiento de la formalización.
Principio de Oportunidad, decisiones de no perseverar y prescripción
7.- Desde su experiencia, ¿cómo se ha aplicado el Principio de Oportunidad en causas relacionadas con el estallido social? ¿Lo considera una herramienta que favorece la impunidad?
Acá yo haría una distinción que es relevante. El principio de oportunidad en sentido amplio incluye la facultad de no iniciar investigación, el archivo provisional, la decisión de no perseverar, las salidas alternativas y los mecanismos de aceleración como procedimientos especiales. En sentido restringido en cambio implica la facultad de no iniciar una investigación o detener la ya iniciada en casos de delitos de bagatela. En lo primero, vemos con preocupación la cantidad de causas en donde se ha decidido no perseverar. En lo segundo, estimamos que no es posible aplicar el principio de oportunidad al no ser delitos de bagatela, pues hay interés público prevalente al ser violaciones a los derechos humanos, de modo que esa salida, de aplicarse, no solo contradice los estándares y obligaciones internacionales, sino que incluso es ilegal bajo el Código Procesal Penal actual.
8.- ¿Qué impacto ha tenido la decisión de «no perseverar» por parte del Ministerio Público en los casos que ustedes patrocinan?
Mucho impacto. Como lo indicaba, la gran mayoría de las causas han terminado por esta vía, decidiendo el fiscal no perseverar con las mismas al no poder reunir la prueba suficiente, no en relación con el delito, pues eso está más que acreditado con los simples resultados, sino en relación con el funcionario directamente responsable, que no ha sido posible determinarlo considerando los problemas propios de este tipo de casos, en donde quien investiga (Carabineros) es la misma institución investigada, salvo si quien investiga es la PDI, pero en cualquier caso hay menor expectativa de éxito por ello. No es lo mismo investigar a cualquier ciudadano que a funcionarios de las policías.
En ese sentido, se ha observado que el sistema penal chileno no ha estado a la altura para responder ante violaciones a los derechos humanos en la actualidad, sea porque no quiera o porque no pueda, lo cual es relevante para efectos de la justicia penal internacional, pues por principio de complementariedad, la Corte Penal Internacional puede investigar si el Estado que tiene jurisdicción no lo hace, sea porque no quiera o porque no pueda.
En estos momentos se observa una serie de causas donde se ha aplicado aquello, restando otras en similar situación y dos causas de mayor envergadura al perseguir a los superiores. Dependiendo del resultado en aquéllas, en especial de estas últimas dos, como Comisión empezaríamos a mirar la posibilidad de acudir a organismos internacionales, solicitando la intervención de la Corte Penal Internacional.
9.- ¿Qué problemas han enfrentado respecto a la prescripción de delitos, especialmente en causas que involucran violencia estatal?
Sobre esto es relevante partir de la calificación jurídica de los delitos, pues las violaciones a los derechos humanos cometidas tras el estallido no son solo eso, sino son crímenes de lesa humanidad. Los requisitos para ello es que sea parte de un ataque generalizado o sistemático contra parte de la población civil, con conocimiento de dicho ataque. Si ponemos por ejemplo las lesiones oculares, es claro que fue parte de un ataque al menos generalizado contra parte de la población civil, y ello es relevante porque la exigencia de generalidad es alternativa a la de sistematicidad, vale decir, es ataque generalizado “o” sistemático, no “y” sistemático, de modo que son requisitos alternativos, no copulativos. Creo que es claro que las lesiones oculares fueron generalizadas, configurando crimen de lesa humanidad. Luego, siendo de esa naturaleza, no pueden prescribir.
Enseguida, si el Estado chileno decide que las causas han prescrito siendo crímenes de lesa humanidad, es relevante pues implica la responsabilidad internacional del Estado chileno, pues tanto por costumbre jurídica internacional como por tratados internacionales y principios, los crímenes de lesa humanidad son imprescriptibles.
Derechos humanos y estándares internacionales
10.- ¿Qué contradicciones identifica entre la normativa procesal penal chilena y los estándares del artículo 8.1 y 24 del Pacto de San José de Costa Rica?
Tales artículos establecen el debido proceso y la igualdad, vale decir, el derecho a ser oído con las debidas garantías y en un plazo razonable ante juez natural, independiente e imparcial. Yo diría que donde está la mayor contradicción, para estos casos, es con lo primero, pues se afecta la tutela judicial efectiva al incumplir estándares internacionales como ocurre con la exclusividad de la formalización y no poder forzarla, o bien con las decisiones de no perseverar al ser investigaciones a las mismas instituciones que investigan. También ello se afecta con la Ley Naín Retamal, pues se invierte la carga de la prueba y se flexibiliza el estándar debiendo ser superior, afectando a las víctimas de violaciones a los derechos humanos.
11.- ¿Qué cambios legislativos considera urgentes para garantizar el acceso real a la justicia y el debido proceso en Chile?
Retomo lo que había respondido como balance general, porque ahí se ve la necesidad de algunos cambios. Cuando se trata de crímenes de lesa humanidad, un primer cambio relevante es que las obligaciones internacionales son mayores para ese tipo de víctima, por lo que la investigación debiera recaer en un organismo externo, pues de lo contrario se ve que el Estado no quiere o no puede investigar, habilitando el accionar de la Corte Penal Internacional. Ello solucionaría el problema de las decisiones de no perseverar y la ausencia de formalizaciones. En ese último punto otro cambio posible sería permitir el forzamiento de la formalización en casos de violaciones a los derechos humanos, similar al forzamiento de la acusación para la generalidad de los casos, avanzando en estos casos a un querellante autónomo o paralelo.
En lo sustantivo, el cambio más urgente es derogar o declarar derechamente inconstitucional a la Ley Naín Retamal, pues disminuye un estándar bajo el común de los delitos en circunstancias que debiese ser una exigencia mayor, como se desprende del Estatuto de Roma, que no exige solo la agresión ilegítima, la proporcionalidad y la falta de provocación suficiente, sino también la razonabilidad, siendo carga probatoria de la defensa, nunca a la inversa, como es el caso de esta ley. Finalmente, en cuanto a la responsabilidad del superior, no veo necesidad de reforma pues eso ya está integrado en la legislación chilena, pero habrá que estar atento a como se resuelva, pues si los tribunales estiman que no se admite en la legislación, ahí si serían necesarias reformas que correspondan.
Reflexión final y propuestas
12.- ¿Qué le diría a quienes piensan que ya no tiene sentido seguir impulsando estas causas judiciales cinco años después del estallido?
Entiendo la desesperanza o frustración que ha generado todo esto, pero es relevante continuar con las causas hasta conseguir los resultados esperados, sea ante tribunales chilenos o ante tribunales internacionales. Si luego no se consigue el objetivo, sería responsabilidad de la institucionalidad, no de las víctimas. Se tiene el derecho a la tutela judicial efectiva y las obligaciones reforzadas del Estado en la materia, y debe ejercerse hasta la última instancia.
13.- ¿Qué propuestas concretas tiene la CCHDH para mejorar el rol del querellante y equilibrar el poder del Ministerio Público?
Yo diría tres cosas: Primero, un organismo especial para investigar las violaciones a los derechos humanos diferente a Carabineros o PDI, pues en general las violaciones más graves son cometidas por aquellas instituciones, de modo que no es razonable que ellas mismas investiguen. Segundo, establecer la posibilidad de forzamiento de la formalización, al igual que se establece en cuanto a la acusación. Tercero, derogar o declarar inconstitucional la Ley Naín Retamal, por vulnerar estándares internacionales incorporados en el Derecho chileno mediante el artículo 5 inciso 2° de la Constitución.
14.- ¿Cuál cree que debe ser el papel de la sociedad civil y la ciudadanía en la vigilancia y seguimiento de estos procesos judiciales?
Es necesario que la ciudadanía se mantenga siempre atenta a estas causas, primero para no dejar solas a las víctimas, pero además, segundo, por un interés colectivo en cuanto a la verdad y memoria histórica, así como por valoración a la democracia y los derechos humanos. En Chile se cometieron crímenes de lesa humanidad no solo en la dictadura, sino también en democracia tras el estallido social, con miles de víctimas, por ejemplo, por daño ocular, y es importante que la institucionalidad y la sociedad reconozcan aquello, la condición de víctima de los afectados, y se busque la reparación efectiva y las sanciones correspondientes que garanticen que tales hechos no vuelvan a repetirse.
Publicado originalmente en Diario Constitucional.
Fuente de la imagen de portada: Radio Juan Goméz MIllas, JGM.